AFGEBROKEN ONDERHANDELINGEN. HOE ZAT HET OOK ALWEER?

Ongetwijfeld zal u er wel een keer mee te maken hebben gehad: u bent als ondernemer in onderhandeling, bijvoorbeeld over de aan/verkoop van onroerend goed of over een overname van een bedrijf en op het moment dat u denkt dat de ‘deal’ rond is, trekt de (ver)kopende partij de stekker eruit. U heeft veel kosten gemaakt, maar blijft met lege handen achter. De vraag is: kan dit zomaar?

De regel

De Hoge Raad heeft bepaald dat een partij onderhandelingen in beginsel kan beëindigen, tenzij dit (a) op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of (b) in verband met de andere omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn.

Verder moet er rekening worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, heeft bijgedragen aan het ontstaan van het vertrouwen bij de wederpartij en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij, aldus de Hoge Raad (HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO), ECLI:NL:HR:2005:AT7337).

De partij die er gerechtvaardigd van mocht uitgaan dat er een overeenkomst tot stand zou komen, kan de door hem gemaakte kosten (negatief contractbelang) en in enkele gevallen zelfs geleden verlies/gederfde winst (positief contractbelang) vorderen van de partij die ten onrechte de onderhandelingen heeft afgebroken. Afhankelijk van de omstandigheden kan die partij er ook voor kiezen om te vorderen dat de onderhandelingen worden voortgezet.

Enkele voorbeelden

Kwestie 1: Huisarts / Universiteit Twente

In 2014 speelde een zaak (ECLI:NL:GHARL:2014:3102) tussen een huisarts en de Universiteit Twente (UT) over het sluiten van een erfpachtovereenkomst in verband met de realisatie van een gezondheidscentrum. Partijen hadden een intentieovereenkomst gesloten en de UT breekt uiteindelijk de onderhandelingen af.

Het Gerechtshof Arnhem - Leeuwarden oordeelde dat dit onaanvaardbaar is en heeft de UT tot vergoeding van de schade van de huisarts veroordeeld. Hoewel het Hof aangeeft dat in dit geval ook het positieve contractbelang voor vergoeding in aanmerking komt, wordt dit deel van het door de huisarts gevorderde afgewezen, omdat (1) onzeker is dat er daadwerkelijk rendement behaald zou worden, (2) het niet om een unieke kans ging en (3) het project ook op een andere locatie zou kunnen worden gerealiseerd.

Dat het lastig is om te bepalen waar het positieve contractsbelang uit bestaat en op welke wijze de hoogte daarvan gewaardeerd dient te worden, blijkt alleen al uit het feit dat de huisarts tegen dit oordeel van het Hof in cassatie is gegaan en dat de Hoge Raad op 18 december 2015 heeft bepaald (zie ECLI:NL:HR:2015:3632) dat het Hof haar oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd:

“De gedingstukken laten geen andere uitleg toe dan dat de vraag of en zo ja in hoeverre de ontwikkeling van een gezondheidscentrum op het campusterrein van de Universiteit een “unieke kans” was, geen onderwerp is geweest van partijdebat. Gegeven de omstandigheden dat de praktijken van de Huisarts en de andere initiatiefnemers in 2007 reeds gevestigd waren op het terrein van de Universiteit, en dat alle inspanningen in de periode 2007-2010 er juist op gericht waren op dit campusterrein een gezondheidscentrum te realiseren en daarin die praktijken onder te brengen, is niet zonder meer begrijpelijk op grond waarvan het hof desondanks aannemelijk achtte dat de Huisarts inspanningen en kosten alsmede zijn contacten met zorgverleners na enige tijd ook elders rendabel hadden kunnen worden gemaakt.”

De Hoge Raad heeft de zaak terugverwezen naar het Hof Den Bosch om met inachtneming van het bovengenoemde oordeel van de HR te oordelen over (de hoogte van) het positieve contractsbelang van de huisarts. Het Hof Den Bosch heeft overigens - voor zover bekend - (nog) geen arrest gewezen (wellicht dat partijen tot een schikking zijn gekomen).

Kwestie 2: Sébastien / Fagron

In een andere zaak (ECLI:NL:GHDHA:2015:224) wees het Hof Den Haag onlangs de vordering van Sébastien B.V. tegen Fagron Group B.V. tot hervatting van de onderhandelingen af omdat in die zaak (over de aankoop van aandelen in een bedrijf) juist wel de onderhandelingen op rechtmatige wijze beëindigd waren:

“De gebeurtenissen tot 29 maart 2013 rechtvaardigden naar het oordeel van het hof niet het vertrouwen van Sébastien dat een overeenkomst tot stand zou komen, althans niet in die mate dat het Fagron niet meer vrij stond de onderhandelingen af te breken toen haar ultimo maart 2013 geformuleerde aanbod niet door Sébastien werd aanvaard.”

Hier speelde mee dat de kopende partij (Fagron) zich nog niet genoeg had verdiept in de bedrijfsvoering van de over te nemen onderneming en de invloed daarvan op de waarde van die onderneming:

“Ofschoon zowel de LOI als het tweede addendum op de LOI zeer concreet zijn over de hoogte van de – in het tweede addendum aanzienlijk bijgestelde – koopprijs, is duidelijk dat Fagron zich desondanks nog zou moeten verdiepen in de juistheid van de door Sébastien verstrekte informatie en de overige feiten en omstandigheden die de waarde van de onderneming mede bepalen. De door Fagron in de LOI gestelde voorwaarde dat Fagron in staat gesteld zou worden een due diligence onderzoek te doen “onder meer doch niet” beperkt tot een financiële, kwaliteits-, IM-, juridische, fiscale, arbeidsrechtelijke en operationele audit, maakt naar het oordeel van het hof in voldoende mate duidelijk dat Fagron zich het recht voorbehield zich bij het bepalen van de waarde van de onderneming niet uitsluitend te laten leiden door het bedrijfsresultaat in de vorm van de EBITDA zoals dat door Sébastien was of nog zou worden becijferd. In de beide addenda is het due diligence onderzoek ook telkens als een “uitdrukkelijke’ (opschortende) voorwaarde genoemd.”

Geïnteresseerden raad ik aan om beide arresten eens te lezen, omdat deze zaken (hoewel van enkele jaren geleden en verschillend van aard: de ene gaat over de verkoop van aandelen en de andere over het sluiten van een erfpachtcontract) duidelijk weergeven (1) welke afwegingen er door de rechter in dit soort zaken worden gemaakt en (2) waar u - als u in onderhandeling bent met een andere partij en overweegt om de onderhandelingen te beëindigen dan wel te maken krijgt met een partij die (onverwachts) de stekker uit de onderhandelingen trekt - rekening mee moet houden.   

Tips voor de praktijk

Het is duidelijk dat de scheidslijn tussen het antwoord op de vraag in welke situatie onderhandelingen wel (kosteloos) kunnen worden beëindigd (en in welke situaties niet), niet eenduidig te trekken is en dat de omstandigheden van het geval een belangrijke rol spelen.

Hierbij enkele tips voor de praktijk:

• Maak duidelijke voorbehouden en communiceer deze tijdens de onderhandelingen meerdere malen (schriftelijk);
• Stel een intentieovereenkomst op en sluit aansprakelijkheid voor kosten en schade tijdens de onderhandelingen uit;
• Neem een ‘subject to contract’-voorbehoud op. Deze bepaling beoogt precontractuele aansprakelijkheid volledig uit te sluiten (wederzijdse verplichtingen ontstaan pas nadat alle handtekeningen onder de definitieve overeenkomst zijn gezet);
• Houd rekening met de belangen van de beoogde contractspartij; wek geen verkeerde verwachtingen en ontkracht door de wederpartij uitgesproken verwachtingen (indien deze onterecht zijn); en
• Laat u tijdig juridisch adviseren.

Voor meer informatie over dit onderwerp en advies over uw zaak, kunt u vrijblijvend contact met Frans Clifford opnemen.