Terugverdientijd Best Beschikbare Technieken niet op brancheniveau maar op het niveau van de inrichting

Inleiding

Deze uitspraak van 23 mei 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:1688) is het signaleren waard omdat daarin grenzen worden gesteld aan de verplichtingen die de overheid een ondernemer kan opleggen wanneer het gaat om toepassing van energiebesparende maatregelen. In de huidige tijd waarin duurzaamheid een steeds belangrijkere rol speelt en overheden daar steeds nadrukkelijker op sturen, is het van belang om te constateren dat de juridische mogelijkheden niet onbegrensd zijn.

De uitspraak gaat over een aantal in 2012 genomen invorderingsbesluiten door de algemene besturen van de bestuurscommissies van de stadsdelen Zuid, Nieuw-West, West en Zuidoost van de gemeente Amsterdam. De dwangsommen zijn verbeurd door Aldi Zaandam (hierna: Aldi). Aldi heeft de invorderingsbesluiten aangevochten en is in eerste aanleg in het gelijk gesteld door de rechtbank. De algemene besturen zijn bij de Afdeling in hoger beroep gegaan.
 

Feiten en omstandigheden

Volgens de algemene besturen heeft Aldi nagelaten om de best beschikbare technieken toe te passen voor de afdekking van verticale koelmeubelen binnen haar inrichtingen. Aldi is door de gemeente gelast om de koelmeubelen te voorzien van doelmatige permanente afdekkingen (dubbelglasdeuren). Volgens de algemene besturen zijn door het ontbreken van deze afdekkingen niet alle energiebesparende maatregelen met een terugverdientijd van vijf jaar of minder getroffen zoals is voorgeschreven in artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit. De opgelegde dwangsommen variëren van €7.000,- tot €10.000,- ineens.

Eerste aanleg

Aldi heeft de besluiten met succes inhoudelijk bestreden. De dagelijkse besturen hebben een onjuiste uitleg gegeven aan het toetsingskader. Het inhoudelijke argument van Aldi dat een permanente afdekking geen terugverdientijd van vijf jaar of minder heeft, vindt bij de rechtbank gehoor.
De enkele constatering dat een in de branche gangbare maatregel niet is geïmplementeerd, is volgens de rechtbank in deze gevallen onvoldoende om tot handhaving over te gaan, zodat de bevoegdheid om handhavend op te treden ontbrak.  
De rechtbank vernietigt de besluiten en veroordeelt de dagelijkse besturen in de proceskosten en deskundigenkosten voor een bedrag van € 54.521,--.

Hogerberoepsgronden

De algemene besturen stellen zich in hoger beroep op het standpunt dat de rechtbank uitgaat van een onjuiste uitleg van artikel 2.15, eerste lid, van het Activiteitenbesluit. De terugverdientijd dient te worden bepaald op basis van representatieve gegevens op het niveau van de branche. Onder verwijzing naar eerdere Afdelingsjurisprudentie, gewezen onder vigeur van het Besluit detailhandel, concluderen de algemene besturen dat de terugverdientijd op brancheniveau bepalend is. Ook stellen zij zich op het standpunt dat de rechtbank uitgaat van een onjuiste verdeling van de bewijslast bij het aantonen van de terugverdientijd.

Daarnaast betogen de algemene besturen dat de rechtbank op basis van de (door TNO) toegepaste rekenformules niet heeft kunnen concluderen dat de terugverdientijd boven de vijf jaar ligt. Om de besparing te kunnen vaststellen zijn metingen nodig, aldus de algemene besturen. Daarnaast zouden de door TNO gehanteerde parameters onjuist zijn.

Tot slot worden in hoger beroep gronden gericht tegen de proceskostenveroordeling. Ten onrechte zou de rechtbank aan de zaak de zwaardere wegingsfactor 2 hebben toegekend. Ook zouden de deskundigenkosten (TNO) niet door Aldi zijn gemaakt nu deze aan een andere vennootschap zouden zijn gefactureerd.

Oordeel Afdeling

Terugverdientijd op brancheniveau

De discussie tussen de algemene besturen en Aldi gaat slechts over de toepassing van dubbelglasdeuren. Dit bepaalt de inhoudelijke discussie omdat zowel de kosten, alsook de besparingen (en daarmee de terugverdientijd) afhankelijk zijn van die specifieke maatregel.

De Afdeling constateert in de eerste plaats dat artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit zich richt tot de drijver van de inrichting. Uit de tekst van de bepaling en het stelsel van het Activiteitenbesluit volgt volgens de Afdeling niet dat onder terugverdientijd moet worden verstaan de terugverdientijd op brancheniveau.

Of een maatregel binnen vijf jaar kan worden terugverdiend is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Wanneer in een inrichting al veel energiebesparende maatregelen zijn genomen, dan zal een aanvullende maartregel een lagere terugverdientijd hebben dan bij een inrichting waar dat niet het geval is. Het hanteren van een terugverdientijd op brancheniveau zou tot gevolg kunnen hebben dat een inrichting maatregelen moet nemen die voor haar niet rendabel zijn (niet in vijf jaar kunnen worden terugverdiend).

De eerdere Afdelingsuitspraken op basis van het Besluit detailhandel kunnen de algemene besturen evenmin baten, nu daarin eerst op brancheniveau is bekeken of de terugverdientijd minder dan vijf jaar bedroeg, om vervolgens op bedrijfsniveau op basis van specifieke bedrijfsomstandigheden te beoordelen of de maatregel ook voor een concreet bedrijf rendabel was.

De Afdeling overweegt dat het bevoegd gezag gegevens uit de desbetreffende branche als uitgangspunt mag hanteren bij de vraag of artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit wordt overtreden. Een vermeende overtreden heeft evenwel de mogelijkheid om aannemelijk te maken dat een energiebesparende maatregel in zijn specifieke inrichting een terugverdientijd van meer dan vijf jaar heeft, niet rendabel is en dat hij dus niet in strijd met artikel 2.15 Activiteitenbesluit handelt.

Rekenformules en parameters

Van Aldi kon gelet op de daarmee gemoeide tijd en kosten niet worden verlangd dat zij door middel van metingen aannemelijk maakt dat de terugverdientijd langer dan vijf jaar is.
De Afdeling komt vervolgens -onder verwijzing naar het deskundigenbericht van de StAB- tot het oordeel dat kon worden volstaan met een berekening op basis van de toegepaste rekenformule. De formule is weliswaar niet geschikt voor een berekening op filiaalniveau, maar een andere formule is eenvoudigweg niet beschikbaar. Voor het oordeel dat onjuiste parameters zouden zijn toegepast ziet de Afdeling geen aanleiding, nu de StAB de standpunten van TNO onderschrijft.

Proceskosten

De Afdeling herhaalt de hoofdregel dat een zaak in de bezwaar- en beroepsprocedure in beginsel tot de categorie gemiddeld (met wegingsfactor 1) behoort. Gegeven de gecompliceerdheid en de bewerkelijkheid van deze specifieke zaak heeft de rechtbank volgens de Afdeling terecht aanleiding gezien om de wegingsfactor op 2 vast te stellen.

Aldi heeft toegelicht dat de deskundigenkosten aan een andere vennootschap zijn gefactureerd en intern zijn doorbelast. De Afdeling ziet geen aanleiding om aan dit standpunt te twijfelen en acht niet aannemelijk dat Aldi de kosten voor deze rapportages niet heeft gemaakt.

De Afdeling gaat voorbij aan de fundamentele kritiek van de algemene besturen dat Aldi de deskundigenkosten ook diende te maken om na te gaan of zij voldeed aan artikel 2.15 Activiteitenbesluit. Artikel 2.15 verplicht volgens de Afdeling niet tot het verrichten van dergelijk onderzoek. De conclusie is dat de deskundigenkosten zijn gemaakt in het kader van de beroepsprocedure. Als klap op de vuurpijl worden de deskundigenkosten in hoger beroep wederom toegewezen.

Belangrijke overwegingen voor de praktijk

Deze uitspraak is breder toepasbaar dan alleen in de retailsector en heeft relevantie voor alle bedrijven die vallen onder de werkingssfeer van het Activiteitenbesluit.

De uitspraak wijst uit dat bevoegde gezagen die actief willen sturen op het treffen van energiebesparende maatregelen bij bedrijven eerst moeten beoordelen of een inrichting voldoet aan het Activiteitenbesluit. Zij kunnen zich daarbij in eerste instantie baseren op branchegegevens.
Of een specifieke inrichting ook daadwerkelijk in strijd met artikel 2.15 Activiteitenbesluit handelt, dient te worden beoordeeld aan de hand van de vraag of de maatregel voor de specifieke inrichting rendabel is. De branchegegevens kunnen dus een bewijsvermoeden opleveren maar tegenbewijs door de drijver van de inrichting is mogelijk.

Dit laatste stelt het bevoegd gezag voor een lastige opgave. Doorgaans zal lastig op voorhand te bepalen zijn of een maatregel voor een specifieke inrichting rendabel is. Het bevoegde gezag kent immers niet alle ins en outs van de specifieke inrichting.
Mijn verwachting is dat deze uitspraak mogelijk tot meer terughoudendheid zal leiden. Bevoegde gezagen zullen bij gebrek aan een concrete normstelling in de praktijk doorgaans afzien van handhavend optreden op deze grondslag.

Een andere reden om bij twijfel af te zien van het opleggen van een last onder dwangsom in een situatie als deze, is dat de Afdeling blijkens deze uitspraak niet terughoudend omgaat met de toewijzing van proceskosten en deskundigenkosten wanneer zo’n last in rechte onderuit gaat.
Ook deskundigenkosten die door de drijver van de inrichting worden gemaakt om überhaupt aan te tonen dat een maatregel op inrichtingsniveau niet rendabel is, komen later in (hoger) beroep voor vergoeding in aanmerking. Zo ondervonden de algemene besturen, die in twee instanties voor een kostenveroordeling van zo’n €60.000,- opdraaiden.

 

Mocht u vragen hebben naar aanleiding van dit blog, neem dan gerust contact met mij op.