Wijzigingsvoorschrift in bestemmingsplan onverbindend of niet?

Inleiding

In haar uitspraak van 17 januari 2018 heeft de Afdeling antwoord gegeven op de vraag of in de gegeven omstandigheden een wijzigingsvoorwaarde in een bestemmingsplan onverbindend is. Kort gezegd heeft dat tot gevolg dat aan deze regel niet meer getoetst mag worden. De Afdeling overweegt dat in het algemeen met het bestaan van de wijzigingsbevoegdheid in een bestemmingsplan de planologische aanvaardbaarheid van de nieuwe te wijzigen bestemming in beginsel een gegeven is, indien is voldaan aan de bij het bestemmingsplan gestelde wijzigingsvoorwaarden. De Afdeling vervolgt met de overweging dat indien aan de wijzigingsvoorwaarden is voldaan, dit niet betekent om na te gaan of uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening, gelet op de betrokken belangen, de wijziging te rechtvaardigen is.

Aan de hand van de omstandigheden van het hierna nader te duiden geval komt de Afdeling tot het oordeel dat de wijzigingsvoorwaarde betreffende de watercompensatie niet onverbindend is. In de kwestie die heeft geleid tot de uitspraak van 17 januari jl. ging het om het volgende.

Feiten en omstandigheden

Het college van B en W van Oegstgeest heeft ten aanzien van een voormalig sportterrein een wijzigingsplan vastgesteld, dat voorziet in de realisatie van 50 woningen met bijbehorende voorzieningen. In het bestemmingsplan ‘Oranje Nassau’ (hierna: ‘het moederplan’) was ten behoeve van deze ontwikkeling een wijzigingsbevoegdheid voor het college opgenomen.

Beroepsgronden omwonenden

Omwonenden (appellanten) kunnen zich niet verenigen met de ontwikkelingen die het wijzigingsplan mogelijk maakt. Een aantal omwonenden ervaart met regelmaat wateroverlast. Eén van de beroepsgronden is dat het wijzigingsbesluit onvoldoende rekening houdt met de afvoer van water. In het moederplan is – voor zover hier van belang – bepaald dat aan de wijzigingsbevoegdheid alleen toepassing mag worden gegeven als minimaal 15% van de toename aan verharding aan water in het wijzigingsgebied wordt gerealiseerd. Volgens appellanten is aan deze voorwaarde niet voldaan en is in het onderzoek voor de waterafvoer uitgegaan van de verkeerde berekeningen en uitgangspunten.

Verweer college

Het college meent dat voornoemde wijzigingsvoorwaarde onverbindend moet worden verklaard. Per 1 juli 2015 is namelijk de Waterwet gewijzigd, waardoor het Hoogheemraadschap Rijnland, in plaats van de gemeente, bevoegd gezag is ten aanzien van het kwantitatieve waterbeheer. Ingevolge de Keur Rijnland 2015 bestaat er bij een toename aan verharding van 500 m2 tot 0,5 ha een verplichting om water te realiseren gelijk aan 15% van de toename aan verharding. In dit geval is sprake van een toename aan verharding groter dan 0,5 ha. Hierdoor hoeft niet te worden gekeken naar de ‘15%-norm’, maar moet de omvang van de waterberging volgens het Hoogheemraadschap worden bepaald aan de hand van maatwerk. Aldus het college hebben de wijzigingsvoorwaarde in het moederplan en de regeling uit de Keur dezelfde doelstelling, namelijk het realiseren van voldoende waterberging.

“Indien twee regelingen (bestemmingsplan en Keur) hetzelfde onderwerp regelen, zal de anterieure (lagere) regel (= het planvoorschrift) moeten wijken voor de posterieure (hogere) regel (= de Keur). Volgens het college moet het planvoorschrift waarin de watercompensatie wordt geregeld, daarom buiten toepassing blijven en is het ter beoordeling van het Hoogheemraadschap van Rijnland of het bouwplan in concreto voldoet aan de regels omtrent watercompensatie.” (zie r.o. 13)

Oordeel Afdeling en belangrijke overwegingen voor de praktijk

De Afdeling stelt voorop dat het mogelijk is om bij het aanvechten van een wijzigingsplan om de  voor de wijziging toepasselijke planregels, zoals verwoord in het moederplan, aan te vechten. Deze figuur wordt ook wel ‘exceptieve toetsing’ genoemd: je vecht de rechtmatigheid van een rechtsregel (een algemeen verbindend voorschrift) aan, die je normaliter niet kan aanvechten ofwel via een andere juridische procedure moet aanvechten.

De toets die in dit soort gevallen wordt toegepast is een andere dan de toets die wordt gehanteerd in het kader van de beoordeling van beroepen tegen een vastgesteld bestemmingsplan. Uit jurisprudentie volgt dat pas indien de bestemmingsregeling evident in strijd is met een hogere en/of nieuwere regeling, een bestemmingsregeling onverbindend kan worden verklaard. Van die evidentie kan pas sprake zijn als de norm in de hogere en/of nieuwere norm voldoende concreet is.

De Afdeling overweegt dat de regelingen in deze kwestie niet evident met elkaar in strijd zijn, nu deze elkaar niet (volledig) overlappen. De regeling in het moederplan doorkruist de regeling in de Keur niet (per se). Immers, in de planregels is de ‘15%-norm’ niet afhankelijk gesteld aan een toename van 500 m2 tot 0,5 ha. Naar oordeel van de Afdeling kan de voorwaarde zoals opgenomen in het moederplan niet onverbindend worden verklaard, nu er geen sprake is van evidente strijd met de Keur. In het kader van een goede ruimtelijke ordening kan de raad deze voorwaarde (nog steeds) stellen. De gemeente komt daarmee niet in het ‘vaarwater’ van het Hoogheemraadschap.

De Afdeling komt dus toe aan toetsing van de voorwaarde zoals opgenomen in het moederplan. Hieruit volgt dat het college in haar berekeningen ten onrechte niet is uitgegaan van de maximale planologische mogelijkheden. Ook is niet uitgegaan van een volledige benutting van de bouwvlakken binnen de bestemming wonen en is geen rekening gehouden met de mogelijkheden tot het bouwen van bijgebouwen en vergunningvrij bouwen. Ook is uitgegaan van een te groot oppervlak aan bestaande verharding en een te groot oppervlak aan voorziene watercompensatie. Daarmee komt de Afdeling tot de conclusie dat het besluit in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel ex artikel 3:2 Awb. De Afdeling geeft toepassing aan de bestuurlijke lus en geeft het college opdracht om de geconstateerde gebreken van het besluit te herstellen.

Zijspoor: exceptieve toetsing

Deze zaak springt in het oog om twee redenen. Allereerst komt het leerstuk van exceptieve toetsing hier (kort) aan de orde. Op 22 december 2017 heeft A-G Widdershoven een conclusie geschreven over dit onderwerp, waarbij ook wordt ingegaan op de vraag hoe intensief de bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift moet toetsen en welke omstandigheden daarvoor bepalend zijn.

Een ander interessant aspect aan deze zaak is dat een bestuursorgaan zich in dit geval op onverbindendheid van een voorschrift beroept, terwijl normaliter de wederpartij gebaat is bij het buiten toepassing laten van een voorschrift.

Mocht u vragen hebben naar aanleiding van dit blog, neem dan gerust contact met mij op.